1. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
No âmbito constitucional,
o princípio da dignidade da pessoa humana é o mais importante, consagrado como
um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, conforme artigo 1º, inciso
III da Constituição da República de 1988. No âmbito infraconstitucional, esse
papel cabe ao princípio da boa-fé.
Nas relações de
consumo, o princípio da boa-fé encontra previsão nos artigos 4º, inciso III e
51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor.
Na relação de
consumo, termo boa-fé passou a ser utilizado com uma nova e moderna significação,
para indicar valores éticos que estão à base da sociedade organizada e
desempenham função de sistematização da ordem jurídica, desemprenhando uma
atuação refletindo no parceiro contratual, respeitando seus interesses
legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem
abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando
para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a
realização dos interesses das partes.
De acordo com o
artigo 12 e 14 do CDC, a responsabilidade do fornecedor de produto ou serviço é
objetiva, ou seja, independente de culpa.
Os princípios da
transparência, da confiança e da segurança são corolários do princípio da
boa-fé. Como se vê, a boa-fé objetiva constitui um modelo jurídico, na medida
em que se reveste de variadas formas.
Ao contrario do
que muitos pregam, a boa-fé não se restringe ao fornecedor, mas a todos que
compõe a relação de consumo.
Para Sérgio
Cavalieri, “tem-se proclamado que pela boa-fé o Direito deixa de ser só técnica
para ser também ética, pois foi pela porta da boa-fé que se deu a etização do
Direito. Por isso se diz também que a boa-fé é a ética negocial”.
Logo, a relação
de consumo deve ser baseada na ética, onde ambas as partes envolvidas devem
trabalhar visando a satisfação de todos.
Desta forma, o
entendimento de que somente a empresa deve agir de boa-fé mostra-se equivocado,
pois ambas as partes devem cooperar para a realização plena do contrato.
2. O ABUSO DO DIREITO E AS CLÁUSULAS ABUSIVAS
O
Código de Defesa do Consumidor trata especificamente de regular as práticas
abusivas nos artigos 39, 40 e 41.
As
chamadas "práticas abusivas" são condutas que, uma vez existentes,
caracterizam-se como ilícitas, independentemente de se encontrar ou não algum
consumidor lesado ou que se sinta lesado. São ilícitas em si, apenas por
existirem de fato no mundo fenomênico.
Essas
práticas podem ser classificadas em "pré-contratuais", surgindo antes
de firmar o contrato de consumo, como aquelas que compõem a oferta ou a ação do
fornecedor que pretende vincular o consumidor.
Também
temos as práticas "pós-contratual" que surgem como ato do fornecedor
por conta de um contrato de consumo preexistente. Como exemplo, tome-se a
"negativação" indevida nos serviços de proteção ao crédito.
Por
fim, as "contratuais", ligadas ao conteúdo expresso ou implícito das
cláusulas estabelecidas no contrato de consumo.
Contudo,
deve-se frisar que o rol apresentado no artigo 39 do Código de Defesa do
Consumidor não é tácito, conforme informa o caput
do artigo. Além disso, como dito, as relações de consumo são baseadas na boa-fé
de ambos os participantes.
Assim,
ao contrário do que muito é defendido, o consumidor também pode cometer atos
abusivos, isso porque, o Código Civil traz ao ordenamento jurídico um conceito
de conceito de abuso de direito, artigo 187 assim o conceitua: “Também comete
ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes”.
Nota-se
que o artigo 187 do Código Civil utiliza um critério exclusivamente objetivo
para definir o abuso do direito, fundamentado na boa-fé.
Também
é possível notar que o Código Civil prevê o exercício abusivo do direito, ou
seja, o chamado abuso do direito nada tem a ver com o momento da constituição
do direito, não podendo se dizer que o ‘direito é ilícito’, mas sim que o ato
(exercício) é ilícito (objetivo).
É
ao exercitá-lo que o sujeito poderá exceder a finalidade (objetiva) da norma,
bem como exercê-lo em dissonância com a boa-fé, configurando, por conseguinte,
um exercício abusivo do direito ou abuso no exercício do direito.
Para
se compreender o abuso do direito é preciso ter em mente que o direito tem
sempre uma finalidade econômica e social do direito, em razão da qual a norma
jurídica a protege.
Entende-se
por fim econômico o proveito material ou vantagem para o titular do direito, ou
a perda que suportará pelo seu não exercício. Não mais se concebe o exercício
de um direito que não se destine a satisfazer um interesse sério e legítimo.
Ocorre
que o titular de um direito, ao invés de exercê-lo no sentido destas
finalidades, o faz no sentido de finalidade contrária, contrastando,
expressamente, com a finalidade para a qual o direito foi instituído.
A
boa-fé está contida no conceito de abuso do direito; é um dos seus limites. As
partes de uma relação jurídica devem agir com lealdade e confiança recíprocas.
Como
dito, a boa-fé é o princípio infraconstitucional mais importante, tanto no CDC
como no Código Civil.
Desta
forma, em relação ao abuso do direito, não é necessário, para configurá-lo, que
haja dolo, culpa, má-fé, ou fim de prejudicar por parte do titular do direito,
bastando que aquele que o exerça exceda objetivamente os limites estabelecidos
na lei.
3. PANORAMA JUDICIAL - PREJUÍZO A IMAGEM DO
CONSUMIDOR E AUMENTO DAS DEMANDAS
Ao
procurar o Poder Judiciário, o indivíduo busca acesso à justiça, direito
fundamental previsto na Constituição da República de 1988, sendo a última
alternativa para solucionar um conflito, visando restabelecer o equilíbrio da
relação jurídica.
Todavia,
é possível verificar o crescente abuso de direitos processuais, notadamente de
ação e de defesa, extremamente nocivo às importantes conquistas advindas do reconhecimento
do acesso à justiça.
Como
dito, o Poder Judiciário está diante de um aumento da distribuição de ações
judiciais, principalmente relacionadas a matéria consumerista. Estes números
poderiam representar um avanço na acessibilidade à justiça, se não fosse o
recorrer exercício irregular e ilegítimo do direito de ação.
O
Código de Defesa do Consumidor foi criado para trazer equilíbrio a relação de
consumo, logo, o mesmo não pode compactuar com ações ilegítimas, ou seja, com o
abuso do direito.
Por
essa razão existe a previsão das cláusulas abusivas, mas, também, existe a
aplicação do princípio da boa-fé para ambas as partes.
Aquele
que abusa do direito de ação, está agindo de má-fé, ou seja, está deixando de
cooperar para o equilíbrio da relação jurídica.
O
abuso dos direitos processuais deve ser eficazmente combatido, já que, além de,
naturalmente, causar danos à parte adversa, contribui, ademais, para a
morosidade processual, seja por aumentar o número de demandas a serem julgadas,
seja por criar incidentes protelatórios, que delongam ilegitimamente o caminho
processual.
E
foi o aumento agressivo de demandas que gerou a Súmula 75 do TJRJ.
Demandas
consumeristas ilegítimas se aproveitavam que a jurisprudência se mostra mais favorável
aos pedidos de danos morais, gerando aumento exponencial no número de demandas
através dos “aventureiros acoplados”, sempre beneficiados pela gratuidade de
justiça (ou seja, sem custos e sem riscos).
No
âmbito do TJRJ já são famosos alguns desses casos: Megabônus, apagão em São
Gonçalo, festival do Kibe em Italva, festa do tomate em Paraty, anúncio de TV
com preço equivocado pelas Casas Bahia etc.
Após
as primeiras indenizações, aparentemente legítimas, vem a avalanche.
Restou
necessário um freio. A uniformização da jurisprudência e depois a Súmula 75,
prevendo que: “O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por
caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo
se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte”.
O
número de ações consumeristas não caiu, mas houve uma grande redução no valor
das compensações por danos morais ou mesmo a improcedência.
O
desvirtuamento do direito de acesso à justiça, por meio do abuso processual,
gerou um prejuízo para todos: Poder Judiciário, empresas e consumidores de
boa-fé.
É
nesta seara que ganha importância o adequado tratamento à temática da
litigância de má-fé, com a previsão de consequências jurídicas àqueles que nela
incidirem.
O
Brasil é marcado por desigualdade acentuada, baixa mobilidade social e
subdesenvolvimento. O acesso à efetiva justiça enfrenta entraves do mais
diversos, como custos, burocracia e morosidade, destacando-se, ainda, outro
óbice: seu uso desvirtuado, por meio do abuso do direito de litigar,
consistente em verdadeira contraversão do direito, utilizado de forma
ilegítima.
O
CPC/2015 prevê em seus artigos 79 e 80 a responsabilidade das partes por dano processual
causado pela litigância de má-fé. O artigo 80 traz um rol de condutas que
caracterizam litigância de má-fé, fundamentadas no irrestrito respeito ao princípio
da boa-fé processual, com os decorrentes deveres de lealdade, probidade,
veracidade, informação, transparência, cuidado, respeito e cooperação.
Desta
forma, o combate ao abuso de direito mostra-se benéfico para todos, pois traz
equilíbrio a relação de consumo e respeito ao princípio da boa-fé.
